Professor emeritus i folkerett ved Princeton-universitetet

For første gang siden staten Israel ble opprettet i 1948 står landets regjering nå overfor alvorlige anklager om krigsforbrytelser framsatt av offentlig kjente personer verden over. Generalsekretæren i FN, Ban Ki Moon, vokter seg vanligvis vel for å fornærme suverene stater, særlig hvis disse statene støtter politikken til FNs mest innflytelsesrike medlemsland, USA, men også han har sluttet seg til kravet om en granskning og et eventuelt rettsoppgjør. For å forstå hvor betydningsfull denne utviklingen er, må vi forklare hva som gjorde at dette 22 dager lange angrepet på Gaza skiller seg fra tidligere anledninger der Israel har grepet til våpen for å ivareta landets sikkerhet og strategiske interesser.
Slik jeg ser det er angrepene mot Gazastripen som ble innledet 27. desember 2008, forskjellig fra de viktigste krigene Israel har utkjempet i årenes løp, fordi våpnene og taktikken som ble brukt knuste en forsvarsløs sivilbefolkning. Ensidigheten i sammenstøtene var slående, slik forholdstallet for de to sidenes tap viser (mer enn 100:1, 1330 palestinere ble drept mot 13 israelere – flere av dem ble truffet av skudd fra sine egne). Og denne ensidigheten gjør at de fleste kommentatorer vegrer seg for å kalle det «krig». Den israelske regjeringen og dens støttespillere snakker om «represalier» og «Israels rett til å forsvare seg». Kritiske røster derimot, beskriver angrepene som en «massakre», eller tyr til uttrykk som «krigsforbrytelser» og «forbrytelser mot menneskeheten». Israels maktbruk er ofte blitt fordømt tidligere, særlig av regjeringene i arabiske land. Det har også kommet anklager om brudd på FN-charteret, men det har fantes en innforståtthet om at maktbruken inngikk i en krigssituasjon. Anklager om krigsforbrytelser, om de i det hele tatt ble framsatt, kom bare fra noen få radikale regjeringer og bevegelser ytterst til venstre. Under Gaza-offensiven skjedde det en språklig forskyvning fra «krig» til «forbrytelse»
De tidligste israelske krigene ble ført mot arabiske naboland som nokså bokstavlig utfordret staten Israels rett til å eksistere. Maktutbruddene var mellom regjeringer, og selv da Israel stilte sin militære overlegenhet til skue under seksdagerskrigen i 1967, ble det behandlet innenfor rammene av normal geopolitikk, og selv om lovligheten kunne diskuteres, var det definitivt ikke snakk om noen forbrytelse.

KRIGEN I LIBANON i 1982 markerte begynnelsen på en endring. Hovedmålet den gang var PLO-medlemmer sør i landet, men i dag huskes krigen først og fremst for at den endte med at hundrevis av ubevæpnede sivile palestinere ble massakrert i flyktningeleirene Shabra og Shatila. De ansvarlige for disse grusomhetene skal ha vært kristne libanesiske militser, men israelsk kontroll og delaktighet var helt klart en del av bildet. Det var en illevarslende hendelse, men den representerte likevel ikke hele militæroperasjonen. Dermed kunne den betraktes som en «skamplett» på en operasjon Israel anså som nødvendig fordi den libanesiske regjeringen ikke evnet å hindre at Israels sikkerhet ble truet fra libanesisk jord. Krigen i 1982 førte til at israelerne okkuperte Sør-Libanon. Og som en reaksjon på denne okkupasjonen kom opprettelsen av Hizbollah og den væpnede motstanden som til slutt førte til at Israel i 2000 måttet trekke seg tilbake i skam.
Den israelske invasjonen i 1982 og okkupasjonen av Sør-Libanon la grunnlaget for krigen i 2006. Denne gangen var Hizbollah fienden, og i kampområdet var det ikke til å unngå at deler av den libanesiske sivilbefolkningen ble innblandet i militæraksjonen. Israels høyteknologiske krigføring mot Hizbollah gjorde at forskjellen mellom det å sloss mot et fiendtlig samfunn uten tilsvarende midler til å forsvare seg og det å sloss mot en fiendestat ble satt på dagsorden. Det ble også stilt spørsmål om bruken av militærmakt overhodet tjente israelske interesser, ettersom Hizbollah kom styrket fra krigen og de eneste virkelige resultatene var at den israelske hærens rykte ble skadelidende og at Sør-Libanon lå rasert tilbake.
Gaza-offensiven gjorde at disse spørsmålene igjen ble aktuelle. Den illustrerte denne dreiningen fra kamp mellom stater og til kamp mot væpnede motstandsbevegelser, og samtidig en språklig forskyvning fra «krig» til «forbrytelse». I ett viktig henseende klarte Israel å fordreie synsmåten og språkbruken ved å få media og diplomater til å la grunnspørsmålet for internasjonal strafferett dreie seg om hvorvidt Israels maktbruk var «ute av proporsjoner» eller ikke. Ved å stille spørsmålet på denne måten, ser en bort fra det grunnleggende problemet om hvorvidt angrepene i juridisk forstand kunne karakteriseres som «defensive».
En undersøkelse av omstendighetene rundt angrepene avslører at Israel ikke var tvunget til å forsvare seg. En midlertidig våpenhvile mellom Israel og Hamas hadde vært i kraft siden 19. juni 2008. Og den hadde gjort at volden over grensen var blitt så å si lik null. Hamas foreslo stadig å forlenge våpenhvilen, til og med for en så lang periode som ti år. Da våpenhvilen ble brutt, skyldtes ikke det først og fremst rakettskyting fra Hamas, men hovedsaklig et israelsk luftangrep 4. november som drepte seks Hamas-krigere på Gaza. Det fantes med andre ord ikke noen grunn for å hevde retten til selvforsvar: Israel var ikke blitt angrepet av Hamas, det fantes diplomatiske alternativer til maktbruk som både virket troverdige og som landet var forpliktet til å forsøke. Den juridiske diskusjonen burde derfor ikke dreid seg om hvorvidt angrepet på Gaza var «ute av proporsjoner» – selvfølgelig var det det. Spørsmålet skulle heller være om de israelske angrepene var en «ikke-defensiv» bruk av makt og dermed ulovlig i henhold til FN-charteret, altså et tilfelle av aggresjon og som sådan en forbrytelse mot freden. Ved domstolen i Nürnberg etter andre verdenskrig ble overlevende naziledere anklaget for denne forbrytelsen, som i dommen ble beskrevet som «den overordnede forbrytelsen».
Ved sammenstøt som de på Gaza er det knapt til å unngå at skillelinjen mellom krig og forbrytelse viskes ut. Og når det skjer i et avgrenset, tett befolket område, som Gaza, blandes nødvendigvis motstandskjempere og sivilbefolkning, og motstandsbevegelsen blir nødt til å basere seg på kriminell skyting på sivile fordi den ikke har militær kapasitet til å sette seg direkte opp mot statsvolden. I så henseende krysset de israelske angrepene på Gaza og Hamas’ motstand linjen mellom lovlige kamper og krigsforbrytelser. Men de to sidene kan ikke betraktes som like ansvarlige i forhold til de seneste hendelser. Israel satte i gang operasjonen på Gaza uten noe adekvat juridisk grunnlag eller noen rettferdig sak, og var ansvarlig for det aller meste av ødeleggelsene og alle sivilbefolkningens lidelser. Hovedpoenget er at Israels militæraksjon for å slå eller straffe Gaza i seg selv var «kriminell». Slik sett framviste den både brudd på krigens lover og forbrytelser mot menneskeheten. Det er også et annet element i bakgrunnen som styrker beskyldningene om aggresjon. Gazas befolkning hadde vært utsatt for en 18 måneder lang blokade da Israel satte i gang angrepene. Mange mente med rette at denne blokaden var en kollektiv avstraffelse og dermed brøt med artikkel 33 og 35 i den fjerde Genèvekonvensjonen som slår fast hvordan en okkupasjonsmakt skal opptre i forhold til sivilbefolkningen. Denne politikken ble i seg selv fordømt som en forbrytelse mot menneskeheten og et alvorlig brudd på internasjonal menneskerettighetslovgivning. Den hadde ført til alvorlig matmangel og psykiske problemer i befolkningen, noe som gjorde den ekstra sårbar for den typen «sjokk og frykt»–angrep israelerne gjennomførte på bakken, fra luften og fra sjøen.
På temmelig grotesk vis ble denne sårbarheten forsterket av at Israel nektet sivilbefolkningen å søke ly, da det bittelille området Gaza var under intenst press fra voldsomme kamper. 200 utenlandske koner fikk forlate området, noe som bare understreket hvilken forbrytelse det var å stenge barn, kvinner, syke, gamle og handikappede inne i krigssonen. Innesperringen ble ikke mindre alvorlig av at det tilsynelatende ble drevet etnisk forskjellsbehandling (konene som fikk utreise var alle ikke-palestinere). Dette ser ut til å være første gang i krigstid at en sivilbefolkning er blitt nektet selve muligheten til å bli flyktninger.
I tillegg til disse sakene som angår bildet av krigen som helhet, er det framsatt mange anklager om krigsforbrytelser i tilknytning til Israels opptreden på slagmarken. Disse anklagene som er basert på bevismateriale samlet inn av menneskerettighetsgrupper, omfatter skyting mot mange ulike sivile mål, israelsk militærpersonell som har nektet sårede palestinere medisinsk hjelp og ambulanser som har blitt forhindret. Det er også dokumentert 20 tilfeller der israelske soldater er blitt sett skyte på kvinner og barn som bar hvite flagg. Det er framsatt ulike beskyldninger knyttet til bruk av fosforbomber i Gazas boligområder så vel som rettslige anmeldelser av bruk av et nytt grusomt våpen, kjent under betegnelsen DIME (Dense Inert Metal Explosive) som eksploderer med en styrke som river kroppsdeler i småbiter.

DISSE ANTAGELSENE om krigsforbrytelser kan bare avklares ved grundigere etterforskning av de faktiske forhold og slik avgjøre om det finnes grunnlag for rettslig forfølgelse av de som utførte dem, av de som ga ordrene og av de israelske politiske lederne i den grad ulovlig taktikk og våpen var godkjent som en del av israelsk politikk. I samme bane er israelernes påstander om Hamas’ rakettskyting mot sivile mål og bruk av «menneskelige skjold.
Men selv om fakta ikke er blitt undersøkt nærmere, er det ikke for tidlig å stille spørsmål om individuelt ansvar for krigsforbrytelser. De alvorligste beskyldningene som dreier seg om den forutgående blokaden, selve angrepets ulovlige og ikke-defensive karakter, og den offisielle politikken (for eksempel innesperringen av sivilbefolkningen i krigssonen) er blitt stadfestet. Anklagene mot Hamas krever videre undersøkelser og juridisk drøfting før det er på sin plass å diskutere mulige ordninger for å stille noen til ansvar. Ut fra dette må man spørre seg om det å snakke om israelske krigsforbrytelser bare er snakk. Er det realistiske utsikter til at beskyldningene vil bli fulgt av virkningsfulle måter for å stille noen til ansvar? Det finnes mange ulike mekanismer som kan brukes til dette, men vil noen av disse bli tilgjengelige i praksis? Israels regjering har allerede reist denne problemstillingen på høyeste nivå ved offisielt å forplikte seg til å verne israelske soldater mot anklager om krigsforbrytelser.
Det mest nærliggende er å overlate spørsmålet om straffeansvar til Den internasjonale straffedomstolen (ICC) som ble etablert i 2002. Selv om aktor er blitt bedt om å undersøke muligheten for en slik framgangsmåte, vil det sannsynligvis ikke føre til noe siden Israel ikke er medlem, og siden Palestina ut fra de fleste vurderinger ennå ikke er en stat eller medlem av ICC. I etterkant av våpenhvilen 19. januar har De palestinske selvstyremyndighetene noe overraskende søkt om å få slutte seg til Romatraktaten som ligger til grunn for ICC. Men selv om de skulle bli godkjent, noe som er lite sannsynlig, vil datoen for inngått medlemskap likevel hindre rettslige skritt i forhold til hendelser forut for denne datoen, slik som militæroperasjonen i Gaza som startet 27. desember 2008. Det er dessuten på det rene at Israel ikke ville samarbeidet med ICC, enten det dreier seg om bevis, vitner eller anklagede. Dermed ville det bli altfor vanskelig å fortsette selv om de andre hindrene kunne forseres.
Den neste muligheten ville være å følge den veien som FNs sikkerhetsråd valgte i 1990: Opprette en internasjonal ad hoc-straffedomstol, slik det ble gjort etter krigene det tidligere Jugoslavia og massakrene i Rwanda i 1994. Denne veien ser også ut til å være stengt når det gjelder Israel, ettersom USA og sannsynligvis også europeiske faste medlemmer ville legge ned veto mot et slikt forslag. Teoretisk sett kunne FNs generalforsamling utøve parallell myndighet siden menneskerettigheter hører inn under dens ansvarsområde, og siden den gjennom artikkel 22 i FN-charteret har myndighet til «å etablere de tilleggsorganer den anser som nødvendig for å kunne utøve sine funksjoner.» I 1950 handlet den ut fra dette da den opprettet FNs administrasjonsdomstol som fikk i oppgave å løse arbeidstvister med medlemmer av FN-staben. Igjen gjør de geopolitiske realitetene innad i FN denne veien usannsynlig, selv om den er under utredning. I øyeblikket ser det ikke ut til å være nok politisk vilje regjeringene imellom til å gå inn for en slik kontroversiell linje, men press fra det sivile samfunn kan likevel øke sannsynligheten for dette. Særlig hvis Israel fortsetter å opprettholde den ulovlige blokaden av Gaza, og dermed motsetter seg de mange anmodningene, også fra president Obama, om å åpne grenseovergangene til Israel.
Om en slik domstol mot alle odds skulle bli opprettet, ville den ikke kunne fungere uten en høy grad av samarbeid med regjeringen i hjemlandet til lederne og soldatene som stilles for retten. I motsetning til det tidligere Jugoslavia og i Rwanda ville Israels politiske ledelse sikkert gjort sitt beste for å hindre arbeidet til en internasjonal instans med ansvar for å undersøke landets krigsforbrytelser.

DEN KANSKJE MEST sannsynlige veien ville være å bygge på krav om universell jurisdiksjon knyttet til nasjonale domstolers myndighet til å forfølge visse kategorier krigsforbrytelser, avhengig av nasjonal lovgivning. Slik lovgivning finnes i ulike former i mer enn tolv land, deriblant Spania, Belgia, Frankrike, Tyskland, Storbritannia og USA. Spania har allerede siktet flere ledende israelske offiserer, selv om landet er under press for å endre staffeloven sin og gjøre en slik framgangsmåte ulovlig når de anklagede ikke er fysisk til stede. Denne veien til stafferettslig ansvar ble valgt i 1998, da en spansk domstol siktet den tidligere chilenske diktatoren Augusto Pinochet. Pinochet ble seinere anholdt i Storbritannia, der den lovfestete utleveringsplikten langt om lenge ble stadfestet på et relativt snevert grunnlag av et flertall av Law Lords, landets høyesterett. Likevel ble Pinochet aldri utlevert, men sendt tilbake til Chile fordi man mente at helsen hans ikke ville tåle en rettssak. Han døde i Chile mens straffesaken mot ham var under oppseiling. Tanken om universell jurisdiksjon har sine røtter i tidligere århundrers tilnærming til sjørøveri og gir ethvert land tillatelse til å fange sjørøvere og stille dem for retten der et fartøy ble funnet, uavhengig av nasjonaliteten til dem som ble anklaget for forbrytelsen.
Det er heller tvilsomt at universell jurisdiksjon vil være et praktisk svar på de anklagene om krigsforbrytelser som reiser seg på grunnlag av erfaringene på Gaza. Sannsynligvis vil nasjonale rettssaker bli overstyrt av politisk press, slik det skjedde da tyske domstoler for et år siden ga opp å straffeforfølge tidligere forsvarminister Donald Rumsfeld for påstander om tortur, tross sterke bevis og selv om det var så å si hundre prosent sikkert at han ikke ville bli stilt for retten i USA, som i kraft av å være hans hjemstat hadde den juridisk anerkjente retten til først å anlegge sak.
Rettssaker under universell jurisdiksjon er også nokså tilfeldige, og avhenger av samarbeidet med andre regjeringer gjennom utleveringer eller av at man ved et lykketreff skulle finne en potensiell tiltalt inne på territoriet til den staten som står for den rettslige forfølgelsen. Det er mulig at en høyt profilert rettssak kunne finne sted, noe som ville gi mye oppmerksomhet til saken om krigsforbrytelser, og slik sett er universell jurisdiksjon sannsynligvis den mest lovende tilnærmingen til israelsk ansvars tross enorme hindringer. Og selv om det ikke skulle resultere i noen dom, og foreløpig har ingen blitt dømt på grunnlag av tilsvarende anklager, kan selve trusselen om anholdelse og mulige rettsforfølgelser hemme reiseplanene til individer som sannsynligvis vil bli anholdt for anklager om krigsforbrytelser. Den har derfor en viss politisk betydning når det gjelder en regjerings internasjonale rykte. Teoretisk sett er det selvsagt også mulig at det blir reist saker for israelske domstoler, i det minste når det gjelder framferd på slagmarken, slik som å skyte sivile som overgir seg. Respekterte israelske menneskerettighetsorganisasjoner, som B’Tselem, samler bevis for at det skal kunne tas slike rettslige skritt, og argumenterer med at et israelsk initiativ har den nasjonale fordelen at den tar grunnen bort under internasjonale krav om rettslige skritt. Det israelske initiativet har betydning selv om det ikke skulle føre fram, noe som virker nesten sikkert på grunn av politiske begrensninger. Det vil gi støtte til den omstridte internasjonale oppfatningen om at Israels politiske og militære ledere, samt direkte ansvarlige for krigsforbrytelser, bør forfølges strafferettslig på en eller annen måte. Hvis politikken blokkerer rettslige skritt i Israel, kan iverksettelsen av internasjonal strafferett bare gjennomføres dersom en internasjonal domstol eller en fremmed nasjonalrett gjør de tiltak som er mulige, og hvis dette viser seg å bli umulig, må det opprettes en samfunnsdomstol uten regjeringstilknytning som blir gitt symbolsk juridisk myndighet.

DET SOM VIRKER rimelig klart, er at tross kravene om at Israel blir etterforsket og stilt til ansvar for krigsforbrytelser, så finnes ikke den nødvendige politiske viljen til dette regjeringer i mellom, verken innenfor eller utenfor FN. De geopolitiske realitetene er bygget på en dobbeltmoral når det gjelder krigsforbrytelser. En ting er å gå til sak mot Saddam Hussein eller Slobodan Milošević, noe ganske annet er det med George W. Bush eller Ehud Olmert. Helt siden Nürnberg-prosessene har det eksistert en straffefrihet for de som handler på vegne av mektige, ubeseirede stater. Og i nærmeste framtid ser det ikke ut til at dette faktum i det internasjonale liv blir utfordret. Dette tar glansen fra folkerettens status som instrument for global rettferdighet. Når det kommer til internasjonal straffelovgivning vil det fortsatt finnes straffrihet for de sterke og seirende, og potensiell skyld for de svake eller tapende. Det kan se ut til at initiativ fra sivilsamfunnet vil føre til at det opprettes en eller flere domstoler som operer uten myndighet fra noen regjering. Slike domstoler har vært velkjent siden Vietnamkrigen da Bertrand Russell tok ledelsen i opprettelsen av Russel-tribunalet. Siden den gang har den Folkets permanente domstol (Tribunale Permanente Dei Popoli) med base i Roma, holdt mer enn 20 sesjoner over et vidt spekter av internasjonale emner som verken FN eller regjeringer vil røre. I 2005 ble verdenstribunalet om Irak holdt i Istanbul. 54 vitneforklaringer ble hørt. Juryen som ble ledet av den indiske forfatteren Arundathi Roy, kom med en «Samvittighetserklæring» som fordømte USA og Storbritannia for å ha invadert og okkupert Irak. Den navnga også ledere i begge land som skulle holdes strafferettslig ansvarlige. Tribunalet samlet en imponerende mengde dokumentasjon i forhold til anklagene om straffeansvar, og det fikk mye medieoppmerksomhet, i hvert fall i Midtøsten. Et slikt prosjekt blir angrepet eller oversett av mediene fordi det er ensidig og mangler juridisk tyngde, men i mangel av formell handling fyller slike uformelle initiativer et juridisk tomrom, i det minste symbolsk, og gir ikke-voldelige anti-krigsprosjekter legitimitet.
Når det kommer til stykket er det evig tilbakevendende spørsmålet om anklagene om krigsforbrytelser som er reist på grunnlag israelernes framferd i Gaza, betyr noe. Og i så tilfelle hva. Jeg mener det betyr mye i det som kan kalles «den andre krigen», krigen om legitimitet, som så ofte ender opp med å forme det politiske resultatet mer enn resultatene på slagmarken gjør. USA vant hvert eneste slag i Vietnam, og likevel tapte de krigen. Det samme gjaldt Frankrike i Indokina og Algerie, og Sovjetunionen i Afghanistan. Sjahen av Iran falt, det gjorde også apartheid-regimet i Sør-Afrika, fordi de tapte i legitimitetskrigen. Etter min mening førte krigsforbrytelsesanklagene mot Israel, som kom fram under og etter angrepene på Gaza, til at palestinerne vant mye på legitimitetsfronten. Den utbredte folkelige oppfatningen om at israelerne hadde begått forbrytelser, særlig i den forstand at de gikk til krig mot en forsvarsløs befolkning med moderne våpen, har satt mennesker verden over i sving med å foreslå boikott, tilbaketrekning av investeringer og sanksjoner. Denne mobiliseringen presser regjeringer og selskaper til å avstå fra forbindelser med Israel, og minner om den verdensomspennende kampanjen mot apartheid som gjorde så mye for å endre det politiske landskapet i Sør-Afrika. Å vinne krigen om legitimiteten er ingen garanti for at palestinerne oppnår selvbestemmelse i årene som kommer, men det kan endre den politiske balansen på måter som vi ennå ikke overskuer fullt ut.

GLOBALE STRUKTURER gir et juridisk rammeverk som er i stand til å iverksette internasjonal straffelov, men den vil ikke bli anvendt hvis ikke det finnes politisk vilje. I denne situasjonen er det sannsynlig at Israel vil bli beskyttet mot formelle rettslige initiativ angående anklager om krigsforbrytelser, men landet vil møte konsekvensen av at store deler av verdensopinionen oppfatter disse anklagene som troverdige. Dette omformer den underliggende kampen mellom Israel og Palestina, og gjør at legitimitetskrigen som utkjempes på en verdensomspennende politisk slagmark blir mye viktigere enn før.
Oversatt av K.E.V