De fleste er enige om at det finnes et demokratisk underskudd i EU, men få ser at hovedkilden er forvandlingen av EU-traktatene til en grunnlov. Det er konsekvensen av EU-domstolens rettspraksis som går direkte utover innbyggernes syn på EU-integrasjonen.
Fram til 1963 var man enige om at EU-retten hørte inn under folkeretten, og at den dermed bare forpliktet medlemslandene. Den kunne først få konsekvenser for enkeltindividene etter at den var innskrevet i det nasjonale lovverket. Stikk i strid med dette synet erklærte EU-domstolen i Luxembourg det året at traktatene gjaldt direkte (dommen Vand Gend mot Loos, 5. februar 1963). Det vil si at subjektive rettigheter, altså rettigheter for enkeltindivider, kan utledes fra traktatene. Enkeltindivider kunne dermed henvise til dem i sitt nasjonale rettsvesen uten å vente på at traktatene skulle bli innskrevet i det nasjonale lovverket.
I dommen Costa mot ENEL (15. juli 1964) gikk EU-domstolen enda lenger: Den slo fast at traktatene, og selv hver juridiske EU-regel, har forrang foran nasjonal lovgivning, inkludert landenes grunnlover. Bestemmelser i nasjonal lovgivning som ikke er kompatible med EU-retten ble dermed automatisk ugyldige. Ingen rett og ingen offentlig myndighet kunne lenger håndheve dem.
De to dommene var et resultat av en helomvending i juridisk metode. Ifølge EU-domstolen var EU-retten ikke del av den internasjonale rettsorden, men en selvstendig rettsorden som hadde løsrevet seg fra sine nasjonale opphav. Dermed tolket EU-domstolen EU-retten ikke lenger slik man har tradisjon for i folkeretten, det vil si ut fra intensjonene til avtalepartene og på en restriktiv måte når den nasjonale suvereniteten blir berørt. EU-domstolen fortolket snarere traktatene som en grunnlov, det vil si mer eller mindre uavhengig av intensjonen til de som signerte dem, og med henvisning til et objektivt mål uten hensyn til medlemslandenes nasjonale suverenitet.
Tre måneder med Le Monde
diplomatique for 99 kroner!
Papiravis og full digital tilgang
Fornyes til 199,- per kvartal
Vide fortolkninger
Den umiddelbare konsekvensen var at man kunne etablere Fellesmarkedet uten aktiv handling fra medlemslandene. EU-kommisjonen, som har ansvar for at traktatene blir fulgt opp, og EU-domstolen, som fortolker traktatene i tilfelle konflikt, kunne ta den økonomiske integrasjonen i egne hender. Når de mente at nasjonal lovgivning var et hinder for Fellesmarkedet, erklærte de den ugyldig, uten at de nasjonale myndighetene hadde noen reell mulighet til å motsette seg det.
Faktisk avhang alt nå av EU-domstolens fortolkning av traktatene: i favør av markedet eller offentlig kontroll, i favør av harmonisering av regler eller av liberale eller sosiale unntak. Det ble raskt klart at EU-domstolen hadde et mål (økonomisk integrering) som var hevet over alle andre interesser. Domstolen følte den var gitt et oppdrag. Domsmyndigheten som var overført til EU ble nå tolket bredt, mens den kompetansen medlemslandene hadde bevart ble tolket restriktivt.
Alt som er regulert på dette nivået er ikke lenger åpent for politiske beslutninger.
Det er framfor alt de fire økonomiske frihetene (fri sirkulasjon av varer, tjenester, kapital og personer) som har tjent på denne rettspraksisen. Etableringen av Fellesmarkedet ble et spørsmål om rettspraksis, om tolkning av lover, snarere enn om å vedta eller endre dem. For eksempel ble forbudet mot å gi selskaper statlige subsidier, fordi det er konkurransevridende, tolket så bredt at det ikke bare gjaldt privat sektor, men også offentlige tjenester – også her uten hensyn til lovgivernes intensjon og til om markedet kan levere varer og tjenester av samme kvalitet. Unntakene ble tolket restriktivt. EU-domstolen ville dessuten at EU-retten skulle håndheves likt i alle medlemslandene. Mange av privatiseringene de siste tiårene er et resultat av EU-domstolens avgjørelser. Privatiseringene har ikke vært et direkte resultat av traktatene, men av en bestemt tolkning blant mange mulige.
Favoriserer økonomisk liberalisme
EU-domstolens rettspraksis har hatt stor innvirkning på nasjonale lover og politikk. Med den vide tolkningen av forbudet mot handelsbarrierer har medlemslandene mistet muligheten til å bevare sine kvalitetskrav til varer, arbeidsplasser, helse, osv. Forbudet mot å subsidiere offentlige tjenester fratar myndighetene retten til å selv bestemme hvilke områder de vil overlate til markedet og hvilke de vil bevare kontrollen over. En annen grunnleggende forskjell er at en vid tolkning av EU-charteret om grunnleggende rettigheter (vedtatt i desember 2000), som forsterker de fire økonomiske frihetene, gir forrang til økonomiske rettigheter, mens de nasjonale høyesterettene setter enkeltindividets rettigheter høyest.
EU-domstolens rettspraksis blir ofte presentert som en av EUs suksesser, men baksiden av den økonomiske medaljen er tap av legitimitet. Det ble åpenbart da innbyggerne skjønte at formålet ikke lenger bare var økonomisk, men også politisk, og at de ikke hadde noen mulighet til å endre utviklingen.
Som et resultat av EU-domstolens rettspraksis finnes det nå to veier mot integrasjon i stedet for én. Den opprinnelige veien, fastsatt av traktatene, er å lage en primær (traktatene) og en sekundær (direktivene, regler vedtatt av EU-institusjonene) EU-rett. Den nye veien består i tolkning og implementering av traktatene. Denne veien er åpen for EUs utøvende og dømmende makt, det vil si EU-kommisjonen og EU-domstolen.
De to veiene er nokså forskjellige. I den første overfører medlemslandene domsmyndighet til EU. Denne veien er politisk og inkluderer legitime og demokratisk kontrollerte organer i hvert land så vel som EU-parlamentet. Med den andre veien fratar EU medlemslandene deres domsmyndighet med en vid tolkning av traktatene. Denne administrative og juridiske veien ekskluderer legitime og demokratisk kontrollerte instanser. Det dreier seg om en integrasjon i det skjulte gjennom mer eller mindre uavhengige administrative og juridiske instanser. Legg merke til at den ikke-politiske framgangsmåten til den andre veien ikke gjør beslutningene mindre politiske. Snarere er det myndigheten til å avgjøre i saker med stor rekkevidde som blir overført fra politiske til ikke-politiske organer. Samtidig er de instansene som skal gi legitimitet og ansvar blitt fratatt all påvirkningskraft, spesielt nasjonalforsamlingene og folkevalgte myndigheter.
Det vil ikke si at EU-domstolen følger en liberal økonomisk politikk. Den følger framfor alt traktatenes mål om å etablere og videreutvikle Fellesmarkedet. Men med tanke på at de fleste sakene i domstolen kommer fra økonomiske aktører som mener at nasjonal lovgivning begrenser deres frihet, kan domstolen bare bidra til Fellesmarkedet på en «negativ» måte (fjerne nasjonal regulering) og favoriserer dermed økonomisk liberalisme.
Utvanning av domsmyndigheten
Hvorfor er denne utviklingen problematisk? Har ikke medlemslandene, som avtaleparter, mulighet til å endre lovene og gi EU-domstolen en ny ramme? Svaret er nei. Traktatene er blitt like tvingende som en grunnlov. Alt som er regulert på dette nivået er ikke lenger åpent for politiske beslutninger. Det hadde vært uproblematisk om traktatene bare hadde inneholdt bestemmelser lik de i vanlige grunnlover. Det er ikke tilfellet for EU, hvor traktatene er fulle av regler som angår vanlig lov i medlemslandene. Det er derfor de er langt mer omfattende enn selv den mest detaljerte grunnlov.
Det finnes ikke en reell europeisk offentlig debatt, men 28 nasjonale debatter om EU-saker.
Denne ekstreme konstitusjonaliseringen etteraper avtalepartposisjonen som tradisjonelt har blitt gitt til medlemslandene. En umerkelig maktoverføring finner sted. Grensen mellom endring og tolkning av traktatene viskes ut. Sammen med det utilstrekkelige skillet mellom grunnlov og vanlig lov, gjør konstitusjonaliseringen av traktatene at EU-kommisjonen og -domstolen er blitt immune mot ethvert forsøk fra demokratiske organer på å korrigere rettspraksisen ved å endre lovene. Det gjør også EUs utøvende og dømmende organer immune mot press fra den offentlige opinionen. De politiske aktørene som må ta hensyn til opinionen, kan ikke endre noe som helst, mens de ikke-politiske aktørene som kan det, er i en posisjon hvor de kan ignorere opinionen. EU-domstolen er langt friere enn alle nasjonale rettsvesen.
Medlemslandene er ikke helt forsvarsløse mot denne fordekte utvanningen av deres domsmyndighet. Når den skyldes EU-kommisjonen kan de ta saken inn for EU-domstolen. Når den er et resultat av traktatfortolkningene, kan de endre traktatene. Men disse metodene har en begrenset effekt. For EU-domstolen ser seg som drivkraft for integrasjonen snarere enn en nøytral dommer mellom EU og medlemslandene. I tillegg må alle medlemslandene være enige for å endre traktatene. Dermed virker det nesten umulig å endre rettspraksisen i EU. Resultatet er en europeisk integrasjon som aldri har fått innbyggernes samtykke, og som de ikke kan endre om de er aldri så mye imot.
Juridisk lett, politisk vanskelig
De fleste kommentatorer mener at et svakt EU-parlament er grunnen til at oppslutningen om EU faller. Men det er heller tvilsomt at forvandlingen av EU til et parlamentarisk system vil løse de demokratiske problemene. En av grunnene til det er at EU-parlamentet ikke er særlig representativt. Innbyggerne i EU velger inn representanter etter 28 (snart 27) ulike valgordninger. De kan bare stemme på nasjonale partier med nasjonale partiprogram. Dessuten spiller de politiske partiene i hvert land – over to hundre partier – ingen rolle i parlamentet i Strasbourg. Der er de europeiske politiske gruppene de avgjørende aktørene, men disse har ingen forankring i samfunnene og ingen direkte kontakt med velgerne.
Dessuten kan parlamenter bare fungere som bindeledd hvis de er del av en varig og livlig kommunikasjon med samfunnet de representerer. Det finnes ikke en reell europeisk offentlig debatt, men 28 nasjonale debatter om EU-saker. De kreftene som skal være bindeleddet mellom borgerne og de politiske organene mellom valgene finnes heller ikke, eller er svært mangelfulle. Så lenge det uunnværlige samfunnsmessige grunnlaget for et demokrati mangler, vil forvandlingen av EU til et parlamentarisk system ikke fjerne avstanden mellom borgerne og institusjonene. Dessuten kan man ikke øke EU-parlamentets rolle uten å svekke EU-rådet, som består av medlemslandenes regjeringer. Mange foreslåtte reformer har nettopp dette som mål. EU-rådet vil da bli et overhus for parlamentet, mens EU-kommisjonen vil forfremmes til en parlamentarisk regjering.
Å gi EU-parlamentet en institusjonell forfremmelse vil ikke demokratisere EU. Man kan til og med hevde at det vil svekke snarere enn styrke demokratiet i Europa. EUs demokratiske legitimitet kom opprinnelig utelukkende fra medlemslandene. EU-rådet var det sentrale organet og den eneste lovgivende instansen. Rådets beslutninger krevde enstemmighet, dermed ble ikke medlemmene underlagt lover som landets demokratiske organer ikke godtok. Om borgerne ikke var fornøyde med EU-politikken til regjeringen sin, kunne de uttrykke sin misnøye i de nasjonale valgene. Konsensusprinsippet ble innskrenket i 1987. Nå krever de fleste beslutningene i EU-rådet bare et flertall. Dermed kan et medlemsland bli underlagt lover som landets demokratiske valgte og kontrollerte organer ikke har godkjent. Å svekke EU-rådet ytterligere vil redusere EUs eksterne legitimitet uten å øke den interne legitimiteten.
Og ikke minst vil en forvandling av EU til et parlamentarisk system ikke endre konsekvensene av den omfattende konstitusjonaliseringen. På felt som er omfattet av de konstitusjonaliserte traktatene har valg ingen betydning. EU-parlamentet har ingen innflytelse. Kilden til det demokratiske underskuddet kan dermed bare fjernes med en repolitisering av de sentrale politiske beslutningene.
Hvis man ønsker å styrke EUs legitimitet må man overføre de virkelig politiske beslutningene fra administrative og rettslige instanser til politiske organer. Den eneste muligheten her er å begrense traktatene til institusjonelle forordninger (det vil si at de angir rammen for de politiske beslutningene uten å legge føringer på innholdet) og dermed gi ansvaret tilbake til medlemslandene, til de som har signert traktatene. Samtidig må alle ikke-konstitusjonelle regler sendes ned til sekundærretten. Slik vil de politiske organene i EU (rådet og parlamentet) kunne ta kontroll over rettspraksisen når de mener det er nødvendig å endre noe som faller inn under vanlig lov. Det er juridisk lett, men politisk vanskelig. I hvert fall så lenge folk ikke er klar over konstitusjonaliseringens pris for demokratiet.
Denne teksten er basert på et foredrag ved Collège de France 29. mars 2017. Oversatt av redaksjonen.
Dieter Grimm er tidligere medlem av den tyske forfatningsdomstolen og professor ved Wissenschaftskolleg i Berlin.
Tre måneder med Le Monde
diplomatique for 99 kroner!
Papiravis og full digital tilgang
Fornyes til 199,- per kvartal
